Les indemnités de funding loss : la messe est (enfin) dite.
La problématique des indemnités de funding loss a donné lieu à de la doctrine et de la jurisprudence en tous sens. La Cour de cassation a maintenant une position bien affirmée.
1. L’état de la question
La problématique des indemnités de funding loss est connue [1].
En résumé, l’article 1907 bis du Code civil, qui est impératif (il s’impose aux banquiers, même en cas de clause contraire), prévoit qu’en cas de remboursement anticipé d’un crédit, l’indemnité de remploi est égale à six mois d’intérêt.
Pour éviter l’application de cet article, les banquiers ont très souvent camouflé les contrats de prêt en contrat d’ouverture de crédit.
Les Cours et Tribunaux ont toutefois le pouvoir de retirer ce camouflage et de requalifier le contrat d’ouverture de crédit en ce qu’il est vraiment, c’est-à-dire en une promesse de crédit suivie d’un contrat de prêt et d’ensuite, faire application de l’article 1907 bis du Code civil et d’ainsi, limiter d’indemnité de remploi à six mois d’intérêts en lieu et place de l’énorme indemnité de funding loss.
S’en est suivi, pendant près de vingt ans, une jurisprudence allant dans tous les sens. Certaines chambres du Tribunal de l’entreprise de Bruxelles acceptaient la requalification, d’autres non. A la Cour d’appel de Bruxelles, une PME n’avait que peu aucune chance d'être entendue tandis qu’à Mons elle était mieux reçue et qu’à Liège, la Cour d’appel était en faveur de la requalification. La Cour de cassation s’était prononcée et même la Cour constitutionnelle.
La doctrine aussi allait à hue et à dia ! De nombreux auteurs (souvent des avocats ayant des banquiers pour client) criaient haro sur le baudet contre les juges pro-requalification qui pouvaient néanmoins se prévaloir de l’enseignement du Professeur C. Biquet-Mathieu (ULg).
2. La liberté de prélèvement
Finalement, dans ce paysage pour le moins perturbé, la Cour de cassation par plusieurs arrêts récents (de 2020 à 2022), a ramené la paix judiciaire (même si certains ne s’y résignent toujours pas) en considérant que le critère ultime, voir même unique, pour distinguer le crédit de l’ouverture de crédit est la liberté de prélèvement, c’est-à-dire la liberté du crédité de prélever ou non le crédit, en tout ou en partie, et de choisir le moment du prélèvement ; si cette liberté est trop restreinte, voire inexistante, il y aura requalification.
Surtout, il s’agira d’analyser la situation in concreto, c’est-à-dire dans les circonstances de l’espèce.
Par exemple :
« Si le crédit a été consenti en vue d’être prélevé en une seule fois sans aucune possibilité, autre que sur papier, d’étaler le prélèvement [...] le crédit ne peut pas, nous paraît-il, être qualifié d’ouverture de crédit » [2].
« Le Tribunal considère qu’en raison de ces différents éléments [...] le contrat conclu entre les parties n’est dès lors pas une ouverture de crédit, mais un prêt à intérêts » [3].
« Que cette liberté n'existe pas [...] la volonté commune des parties [...] est confirmée par l'exécution du contrat » [4].
3. Remboursement anticipé non autorisé
Très souvent, les banquiers tuaient la discussion à propos des indemnités de remploi en refusant purement et simplement tout remboursement anticipé du crédit.
Cette opposition n’est toutefois plus possible depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 24 novembre 2016 qui précise que [5] :
« la limitation à six mois d’intérêts visée par l’article 1907 bis du Code civil s’applique à toute indemnité réclamée [...] ».
4. Conclusion
La solution validée par la Cour de cassation [...] simplifie singulièrement ceux-ci.
5. Post-scriptum
Concernant la puissance du lobby des banques [...] [6] :
« La puissance financière de certains groupes [...] »
Si la thèse proposée [...] »
Le lecteur qui se plongera dans la doctrine [...] avancera donc avec prudence.
Me Thierry Corbeel
Avocat spécialiste en droit des sociétés et en droit commercial
