Clause de précontentieux obligatoire et clause de médiation

1. Introduction

Une fois qu’un procès est lancé, il est bien difficile de mettre un terme aux hostilités. Les relations commerciales ont vécu, les parties n’ont plus rien à perdre, des frais ont été engagés, chacun se sent agressé, etc.

Et après des mois, voire des années de procédure, on se dit que l’on n’en serait peut-être pas arrivé là, si seulement on avait pu se parler franchement avant d’attaquer.

Il existe cependant plusieurs options afin d’éviter cette situation. Nous nous limiterons ici à l’étude de la clause de précontentieux obligatoire et à la clause de médiation, laquelle fait intervenir un tiers.

2. Clause de précontentieux obligatoire

La clause suivante peut utilement être insérée dans un contrat :

En vue de rechercher ensemble une solution à tout litige qui surviendrait dans le cadre du présent contrat, les parties, représentées par un administrateur ayant le pouvoir de transiger, conviennent de se réunir dans les quinze jours de la notification par une partie d’une telle demande à l’autre partie. Si ensuite, au terme d’un délai de trente jours, les parties n’arrivaient pas à trouver une solution à leur différend, le litige pourrait alors être soumis à la juridiction désignée ci-après.

Dans ce cadre précontentieux, toute note de travail, toute proposition, toute offre transactionnelle ou tout projet d’accord sera de nature strictement confidentielle et ne pourra donc pas être produit dans le cadre d’une procédure contentieuse.

La présente disposition n’est toutefois pas de nature à empêcher ou retarder le déclenchement d’une éventuelle procédure en référé.

La violation de cette clause entrainera le paiement d’une indemnité forfaitaire de ___________€.

Examen détaillé des termes de cette clause :

• … représentées par un administrateur ayant le pouvoir de transiger … : il est nécessaire de se situer à un haut niveau de décision. En effet, il faut pouvoir avancer et, à défaut d’être face à un interlocuteur qui puisse décider ou, à tout le moins, s’engager franchement dans les discussions,les parties risquent de perdre leur temps. Le cas échéant, il s’agira utilement de personnes différentes de celles les plus directement impliquées dans le litige : un autre regard, une autre relation personnelle permettra parfois de sortir du conflit.
• … dans les quinze jours … . … au terme d’un délai de trente jours … : s’agissant des délais,tout est cas d’espèce et dépend notamment de la nature du contrat, de l’éloignement géographique des parties, etc. En pratique, il faut prévoir des délais … ni trop courts, ni trop longs. Et garder à l’esprit qu’en cas d’échec, une longue et coûteuse procédure risque d’être engagée.
• … pas de nature à empêcher le déclenchement d’une éventuelle procédure en référé : se donner le temps de discuter est une bonne chose, mais il arrive que seule une procédure judiciaire urgente soit de nature à sauvegarder des droits en péril.
• … toute note de travail, toute proposition … sera de nature strictement confidentielle … : à ce stade de leur relation contractuelle, il est peu probable que règne encore un climat de confiance entre les parties. Pire, chacune se positionne en vue du procès qui s’annonce. Aussi, pour se donner une chance de s’accorder, il est nécessaire que les échanges, au cours de cette phase précontentieuse, restent confidentiels.
• La violation de cette clause entrainera le paiement forfaitaire de ___________€ : une partie peut tout à fait violer cette clause et se présenter directement devant le juge compétent. Il convient donc de dissuader la partie qui serait intéressée de ne pas respecter cette clause par une clause pénale.

3. La médiation

3.1. Notion

La médiation fait partie des « modes alternatifs de règlement de conflits » (MARC) et elle a été introduite dans notre Code judiciaire aux articles 1724 à 1737 par la loi du 21 février 2005.

Elle se définit comme étant :

[U]n processus volontaire et confidentiel de gestion des conflits par lequel les parties recourent à un tiers indépendant et impartial, le médiateur.

Le rôle du médiateur est d’aider les parties à élaborer par elles-mêmes, en toute connaissance de cause, une entente équitable qui respecte les besoins de chacun des intervenants (V. D’HUART, « Modes alternatifs de règlement des conflits » in D. Matray (sous la coord. de), Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Liège, CUP, 2002,  p. 28).

La médiation est donc un processus volontaire et confidentiel qui se situe en dehors du cadre de la résolution judiciaire des conflits, sous respect de certaines exigences impératives. Tout dépend de la volonté des parties en présence de mettre un terme à leurs querelles, grâce à l’intervention impartiale du médiateur, lequel ne dispose que d’un rôle de facilitateur. Il peut cependant, si les parties le conviennent expressément, proposer des pistes de solutions ou évaluer les positions de chacun sans que cela les lie (G. DE LEVAL (sous la dir. de), Droit judiciaire, Bruxelles, Larmier 2015, p. 1431). Le succès de ce processus dépend très fortement de l’indépendance et l’impartialité du tiers médiateur, lequel devra faire l’objet d’une obligation de transparence et notifier les parties si ces deux qualités venaient à s’effriter (article 1726, 3° du Code judiciaire ; V. D’HUART, op. cit., p. 30).

Chaque partie peut mettre fin à la médiation quand bon lui semble, sous réserve de l’abus de droit (V. D’HUART, op. cit., pp. 28-29).

3.2. La clause de médiation

Il existe des clauses de médiation telles que celle-ci :

En cas de litige entre les parties relatif à la validité, à l'interprétation ou à l'exécution de la présente convention, qui ne pourrait être résolu à l'amiable, les parties s'engagent à tenter de résoudre leur différend par la médiation. A cet effet, les parties s’engagent à participer à au moins une rencontre de médiation, en personne ou en y déléguant une personne ayant autorité de décision ; le médiateur sera choisi par les parties parmi les médiateurs agréés par la Commission fédérale de médiation.

La médiation débutera au plus tard quinze jours après la demande de médiation notifiée par une partie à [aux] l'autre[s] partie[s] et la durée de médiation ne peut excéder quinze  jours, sauf accord exprès des parties.

Le coût de la médiation sera réparti par part virile entre parties.

En cas d'échec de la médiation, seuls des tribunaux de _______________ seront compétents.

Examen détaillé des termes de cette clause :

• les parties s’engagent à participer à au moins une rencontre de médiation : on ne peut contraindre une partie à se mettre d’accord car cela va contre le caractère volontaire de la médiation. Cependant, il faut au moins laisser une chance à ce processus d’aboutir.
• en personne ou en y déléguant une personne ayant autorité de décision : comme dit précédemment dans le cas de l’examen de la clause de précontentieux obligatoire, pour que la médiation ait une chance de succès, il faut que les parties en présence aient le pouvoir de décider.
• le médiateur sera choisi par les parties parmi les médiateurs agréés par la Commission fédérale de médiation : ne devient pas médiateur qui veut. Pour être agréé, un médiateur devra remplir les conditions établies à l’article 1726 du Code judiciaire. De plus, si les parties veulent faire homologuer leur accord (cf. infra), il faudra que le médiateur choisi soit agréé dans la matière objet du litige. En cas d'échec de la médiation, seuls des tribunaux … : si une telle clause figure dans une convention, cela implique qu’il faut nécessairement recourir à ce mode de règlements des conflits avant d’en recourir aux tribunaux (ou à un arbitre). Si une des parties décide de faire l’impasse sur la médiation, l’article 1725, § 2 prévoit : "Le juge ou l'arbitre saisi d'un différend faisant l'objet d'une clause de médiation suspend l'examen de la cause à la demande d'une partie, à moins qu'en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L'exception doit être proposée avant tout autre moyen de défense et exception. L'examen de la cause est poursuivi dès que les parties ou l'une d'elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin". À l’inverse de ce que nous avons vu supra avec la violation de la clause de précontentieux obligatoire, le non-respect de la clause de médiation donne lieu à une fin de non-procéder. Concrètement, la procédure sera suspendue et aucune décision judiciaire ne pourra être prise. Cependant, « [l]a clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L'introduction de telles demandes n'entraine pas renonciation à la médiation » (article 1725, § 3 du Code judiciaire).

Au terme de la médiation, si un accord est trouvé, ce dernier pourra être homologué par le juge compétent afin de renforcer l’accord obtenu (article 1733 du Code judiciaire).

4. Conclusions

L’intérêt de ces deux clauses est réel mais est tributaire du bon vouloir des parties à trouver un terrain d’entente et, dans le cadre de la médiation, de la compétence, de l’impartialité et de l’indépendance du tiers médiateur.

Si toutefois ces deux méthodes venaient à échouer, ces préliminaires obligatoires auront eu le mérite de placer les parties face à leurs responsabilités.