Les clauses de netting

1. Introduction

 

La loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûretés réelles et de prêts portant sur des instruments financiers a apporté des modifications fondamentales du droit commun en matière de compensation conventionnelle.

L’importance de ce mécanisme, lorsque celui-ci est prévu dans une clause (généralement appelée « clause de netting ») ou dans les conditions générales, ne peut être sous-estimée. En effet, grâce à lui, le commerçant est mieux protégé contre les défauts de paiement de son débiteur commercial.

 

2. Ancien régime : l’article 1295 du Code civil

 

L’article 1295 du Code civil prévoit que :

« Lorsque la cession [de la créance] a été notifiée au débiteur ou qu'elle a été reconnue par le débiteur, celui-ci ne peut plus invoquer la compensation des créances qui se réalise postérieurement. »

L’application pratique de cet article peut être comme suit :

La société Babar a une créance de 10.000,00 € sur la société Céleste. Dans le même temps, la société Céleste a une créance de 12.000,00 € sur la société Babar. Ces créances réciproques résultent de contrats distincts. Hélas, la société Babar tombe en faillite. Son curateur réclame alors à la société Céleste le paiement de la créance de 10.000,00 €. La société Céleste, invoquant la compensation entre dettes et créances réciproques, refuse de payer. À tort. La société Céleste devra payer sa dette de 12.000,00 € … et recevra sans doute une attestation d’irrecouvrabilité pour sa créance sur la société Babar. Dura lex, sed lex !

En effet, en cas de faillite (ou de toute autre situation de concours des créanciers, tel que la saisie, le règlement collectif de dettes, le concordat ou la liquidation), l’opposabilité à la faillite de la compensation entre les dettes et créances réciproques n’est admise que dans deux cas, soit, pour faire bref, :

  • Si la compensation est intervenue avant la faillite, mais qu’elle n’avait pas encore été portée en compte ;
  • Si les dettes et créances réciproques résultent d’un seul et même contrat

 

3. Régime actuel

 

Si la loi du 15 décembre 2004 vise d’abord à améliorer la stabilité du système financier, elle a pourtant vocation générale et constitue le nouveau droit commun en matière de compensation conventionnelle. À cet égard, le champ d’application de cette loi (art. 13) écarte notamment l’article 1295 du Code civil (Cass., 5 octobre 2012, J.L.M.B., 2013, p. 980, obs. F. GEORGES). Désormais, c’est l’article 14 de cette loi qui gouverne la matière, lequel dispose que :

Les conventions de netting, ainsi que les clauses et conditions résolutoires ou de déchéance du terme stipulées pour permettre la novation ou la compensation, peuvent, sans mise en demeure ni décision judiciaire préalable, nonobstant toute cession des droits sur lesquelles elles portent, en cas de procédure d'insolvabilité, de saisie ou de toute situation de concours, être opposées aux créanciers si la créance et la dette à nover ou à compenser existent lors de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité ou de la survenance de la saisie ou d'une situation de concours, quels que soient la date de leur exigibilité, leur objet ou la monnaie dans laquelle elles sont libellées.

Concrètement, deux conditions doivent être remplies :

  • Une convention de netting doit avoir été conclue par écrit antérieurement (Cass., 24 juin 2010, C.09.0365.N ; Une convention de netting peut être valablement conclue juste avant la naissance du concours, c’est-à-dire juste avant la déclaration de faillite, de mise en liquidation ou juste avant que les créanciers puissent faire valoir leurs droits sur un objet saisi.) (sauf exception (Dans ce cas, il faut que le créancier prouve qu’il était dans un état d’ignorance légitime (art. 15)) à la naissance de la situation de concours ;
  • Les dettes et créances à compenser doivent exister au moment de la naissance de la situation de concours. Il n’est en revanche pas requis qu’elles soient exigibles ou établies.

 

4. Avantages

 

Le problème avec le système précédent (art. 1295 du Code civil) était qu’il cessait d’être applicable en cas de concours des créanciers (faillite, de liquidation, de saisie, de concordat, etc.) ce qui limitait considérablement son attrait.

Le netting reste donc possible après concours, en ce compris après l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire. Une telle convention pourra même être conclue durant la période de sursis, à condition toutefois que les créances soient connexes (Doc. Parl., Ch., n° 51 – 1407/001, sess. 2004-2005, p. 46).

L’intérêt évident de ce mécanisme réside dans le fait qu’un créancier pourra se faire payer avant tous les autres et en dehors du concours. Mieux, le netting ne réclame pas des dettes réciproques/bilatérales. Une convention de netting peut donc être conclue entre partenaires commerciaux (un groupement de sociétés, par exemple) mettant en présence des dettes multilatérales (Cass., 5 octobre 2012, op. cit., p. 978).

Ensuite, il ne faut pas nécessairement que les dettes aient la même origine, la même nature, la même exigibilité, qu’elles soient connexes ou qu’elles soient exprimées dans la même devise (A. ZENNER & I. PEETERS, “Faillite et compensation : une révolution copernicienne”, J.T., 2005, p. 335).

En ce qui concerne la situation de faillite, il existe une règle spécifique appelée « la règle de zéro heure ». Concrètement, une convention de netting pourra être conclue non seulement pendant la période suspecte mais également au jour de la déclaration de faillite (À condition toutefois que la conclusion de la convention ait lieu juste avant le prononcé de la faillite). Cependant, cette convention ne sera pas opposable à la masse des créanciers si sa conclusion ou son exécution se fait en violation des droits des autres créanciers ou si sa conclusion ou son exécution, durant la période suspecte, cause un préjudice au failli (A. ZENNER & I. PEETERS, op. cit., p. 336.).

 

5. Un intérêt limité

 

L’intérêt d’une telle clause n’est donc pas à négliger pour le créancier désireux de se protéger contre les risques d’insolvabilité de son débiteur. Cependant, la Cour constitutionnelle est venue réduire la portée de ce mécanisme en déclarant que les articles 14 et 15 § 1 violaient les articles 10 et 11 de la Constitution (Cour constitutionnelle, 27 novembre 2008, J.L.M.B., 2009, p. 816; L’article 14 fut à ce titre modifié par la loi du 26 septembre 2011.).

Dès lors, seuls les commerçants (« Sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d'appoint. » article 1 du Code de commerce) peuvent conclure ce genre de convention entre eux uniquement.

Les conventions de netting ne peuvent donc protéger les consommateurs en cas, par exemple, de règlements collectifs de dettes. Il leur faudra dès lors se tourner vers le régime traditionnel de la compensation de dettes, tout en gardant à l’esprit que ce mécanisme ne fonctionne pas en cas de concours, si les dettes ne peuvent faire l’objet d’une saisie ou si les dettes sont fiscales (Cour constitutionnelle, 19 mars 2009, J.L.M.B., 2009, p. 827) ou de sécurité sociale.

 

6. Conclusion

 

La loi nouvelle permettra à la sa Céleste de ne pas (trop) souffrir de la faillite de la sa Babar, pour autant qu’elle ait anticipé la difficulté.

En effet, la compensation entre dettes et créances réciproques doit avoir été contractuellement prévue.

Chacun veillera donc à adapter ses contrats, ses conditions générales (Généralement, les clauses de ce type ne figurent pas dans les conditions générales, soit parce que l’on n’y pensait pas, soit précisément, parce qu’elles n’étaient pas opposables aux tiers), ses offres, appels d’offres, etc. pour y inclure une clause de compensation. 

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