L'action directe du sous-traitant
Vous êtes un sous-traitant et votre cocontractant ne vous paye plus... Sachez que la loi vient à votre secours en vous autorisant à court-circuiter ce dernier grâce au mécanisme de l'action directe.
1. Introduction
Bien que souvent ils l’ignorent, les sous-traitants impayés par l’entrepreneur principal ont le droit de se faire payer directement par le maître de l’ouvrage. Cependant, la faillite de l’entrepreneur vient contrecarrer les plans du sous-traitant.
2. Développement
L’article 1789 du Code civil offre, à tous les sous-traitants impayés, la possibilité d’agir directement contre le maître de l’ouvrage, jusqu’à concurrence de ce dont celui-ci se trouve débiteur envers l’entrepreneur principal au moment où l’action est intentée.
Cette disposition est applicable dans tous les secteurs de l’économie, et non pas seulement, comme on pourrait le penser, dans le seul secteur de la construction (Signalons pour mémoire un arrêt isolé et très critiqué qui décida que le droit à l’action directe du sous-traitant ne visait que les travaux immobiliers (Bruxelles, 6 décembre 2006, Entr. et Dr., 2007, p. 257, obs. B. VAN LIERDE)).
Elle couvre toute créance généralement quelconque que le sous-traitant peut faire valoir envers l’entrepreneur principal (« L’article 1798 du Code civil ne comporte, en soi, aucune autre limitation de la détermination de la créance-objet, assiette de l’action directe que « ce dont le maître de l’ouvrage se trouve débiteur envers l’entrepreneur au moment où l’action est intentée » (Bruxelles, 18 mars 2010, Entr. et Dr., 2011, p. 70)).
L’article 1798 du Code civil prévoit qu’une action directe est possible au profit du sous-traitant de premier degré, mais également à l’égard du sous-traitant de ce dernier (on parlera donc de sous-traitants de deuxième degré). Une controverse existait précédemment à l’égard des sous-traitants subséquents (troisième degré et au-delà). La majorité des auteurs et des juges refusaient d’étendre les bienfaits de l’article 1798 aux autres sous-traitant compte tenu de son caractère dérogatoire au droit commun (principe de la relativité des conventions) (C. const., 28 juin 2006, J.L.M.B., 2007, p. 184). La doctrine minoritaire, elle soutenait qu’une interprétation restrictive de l’article 1798 du Code civil n’était pas conforme à la ratio legis de la loi du 19 février 1990 qui avait modifié cet article, laquelle visait à protéger le sous-traitant (partie faible) contre les risques d’insolvabilité de son entrepreneur principal dont il était fortement dépendant.
La Cour constitutionnelle a finalement tranché dans un arrêt du 2 février 2012 et a déclaré que le fait de limiter l’action directe jusqu’au deuxième degré de sous-traitance violait le principe d’égalité. Tous les autres sous-traitants (à partir du troisième degré) peuvent donc faire une action directe à l’égard de leur maître d’ouvrage respectif (C. const., 2 février 2012, n°12/2012, http://www.const-court.be/public/f/2012/2012-012f.pdf).
La question de la forme que devait revêtir l’action directe avait fait l’objet de longs débats. Certains trouvaient qu’il fallait qu’elle se fasse via une citation en justice, d’autres par une simple mise en demeure.
Il fut mis fin à cette controverse par un arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 2005 qui prévoit que « l’exercice de l’action directe du sous-traitant n’est soumis à aucune formalité » (Cass., 25 mars 2005, J.L.M.B., 2005, p. 1040, obs. P. HENRY ; réaffirmé dans Cass., 10 juin 2011, C.A0.0465.N, inédit (www.juridat.be)).
Par ailleurs, l’action directe du sous-traitant peut être engagée par le sous-traitant impayé, même s’il n’y a pas péril en la demeure, ce qui la différencie nettement des mesures de saisie conservatoire.
Cependant, ce mécanisme prend fin au moment où surgit un concours de créanciers, comme c’est le cas notamment lors d’une faillite, de liquidation ou de sursis concordataire (Cass. 27 mai 2004, R.D.C., 2004, pp. 889 et s.; Cass., 23 septembre 2004, J.L.M.B., 2004, p. 1437).
Si l’action directe a été introduite avant la naissance du concours, elle est et restera parfaitement valable et efficace (même si, ultérieurement et avant le paiement, l’entrepreneur principal fait faillite). Mais une fois la faillite prononcée (ou dans toute autre situation de concours de créanciers), l’action directe du sous-traitant disparaît.
C’est donc au moment où le sous-traitant en a le plus besoin que son action directe perd tout intérêt.
À titre de consolation, en cas de faillite de l’entrepreneur principal, il reste au sous-traitant le privilège qui lui reconnu par l’article 20, 12° de la loi hypothécaire et qui lui permettra d’être payé avant d’autres créanciers.
Mais ce privilège ne concerne que les sous-traitants du secteur de la construction. Comme pour l’action directe, il s’exerce uniquement sur les sommes que le maître de l’ouvrage reste devoir à l’entrepreneur principal. Par contre, il ne protège que les sommes dues pour le chantier considéré et non toutes les créances du sous-traitant comme c’est le cas de l’action directe. S’agissant du rang, le sous-traitant n’est pas trop mal loti puisque son privilège spécial prime les privilèges généraux (le fisc, la tva, l’onss, …). Il risque toutefois d’être souvent « dépassé » par le créancier gagiste sur fonds de commerce.
3. Conclusion
Les sous-traitants doivent être particulièrement attentifs à la situation de l’entrepreneur général : il faut agir avant qu’il ne soit trop tard. Mais nous sommes parfaitement conscients que c’est plus facile à dire qu’à faire … .