La DD est-elle ou non exonératoire ?

En matière de cession d’entreprises, le processus classique est connu, même s’il y a des variantes :

1. Convention de confidentialité (Non Disclosure Agreement – NDA))
2. Lettre d’intention (Letter Of Intent - LOI)
3. Audit (Due Diligence - DD)
4. Convention de cession (Share Purchase Agreement – SPA)

On sait aussi que, dans la convention de cession, le cédant va faire une série de déclarations en regard desquelles, il va donner une garantie de passif au cessionnaire. Autrement dit, il va garantir que la mariée est aussi belle qu’il l’a toujours soutenu et il s’engage à indemniser l’acquéreur s’il devait apparaître que, sous le verni et les dentelles, elle n’était peut-être si charmante que cela.

Pour autant, l’acquéreur n’achète pas un chat dans un sac : il a mené un audit juridique, social et fiscal de la société qu’il a en vue.

C’est dans ce cadre que l’on s’interroge sur le caractère éventuellement libératoire du processus de Due Diligence. 

En d’autres termes, l’acheteur pourrait-il reprocher au vendeur de ne pas lui avoir tout dit, alors même que, même si le vendeur n’a pas spécifiquement attiré l’attention de l’acheteur sur un sujet sensible, les détails permettant de comprendre pleinement celui-ci avaient été partagés pendant la Due Diligence ?

Si on considère que la Due Diligence est exonératoire, cela signifie que le vendeur pourra se défendre en prouvant qu’il a effectivement transmis les informations nécessaires pour identifier le problème avant la transaction, de sorte que l’acheteur ne pourra plus lui reprocher quoi que ce soit à ce propos.

On voit vite le piège. 

En effet, historiquement, à l’occasion des cessions d’entreprises, compte tenu de contraintes techniques, on limitait le volume des informations communiquées. Et pour le reste, on enfermait les auditeurs dans une pièce (Data Room) où toutes les informations étaient rassemblées, mais sans possibilité d’en prendre copie.

Aujourd’hui, par contre, la tendance s’est inversée : on met « tout » dans une Data Room virtuelle (par ex. sur un fichier DropBox partagé). Imaginez : on y met toutes les pièces comptables et tous les extraits de comptes depuis 5 ans ! Cela fait vite des milliers de documents, parmi lesquels les auditeurs doivent rechercher les moindres irrégularités, oublis, négligences, etc. C’est évidemment mission impossible. Dissimuler un message consiste souvent à l’enterrer sous une masse d’informations ennuyeuses et insignifiantes. C’est aussi vieux que le monde.

Le caractère exonératoire de la responsabilité du cédant, parce que les informations litigieuses avaient été communiquées lors de l’audit, est donc une question cruciale en matière de cession d’entreprises.

Cruciale … mais négligée ! D’expérience, on constate que cette question est souvent réglée par un petit bout de phrase, par un morceau d’article lui aussi caché dans une convention de cession. 

Lors de l’analyse d’une convention de cession, il faut donc avoir l’esprit affuté pour repérer ce piège.

L’équipe Solutio